01
现行公司法的规定
公司法关于公司对外担保的规定，主要体现在第十六条，该条规定：“ 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
02
之前通常观点
公司对外担保是否以股东会、董事会决议为有效要件在实践中一直存在争议，在很长一段时间里，基于最高人民法院的的多个案例的结论。之前主流的观点认为该条第一款在规范属性上属于管理性规定，也即是说公司法并不强制要求公司对外担保必须经由股东会或者董事会决议。如公司章程规定了公司对外担保的程序，公司未履行程序或者履行程序不适当签订的对外担保合同对外仍然有效。接受公司担保的一方仅具有形式审查义务，公司内部决议程序的真实性和有效性存在瑕疵，在相对方不知情的情况下不影响相关担保合同的效力。
03
之前通常判例
比如以下案例：
1、最高人民法院(2017)最高法民终310号 ，马鞍山小南山矿业有限公司、交通银行股份有限公司武汉青山支行金融借款合同纠纷上诉案。该判决书裁判认为：公司章程对公司对外担保程序无规定，也未规定公司对外担保需经过董事会决议的，公司以担保合同未经过合法有效的董事会决议通过，违反了《公司法》第十六条的规定为由，主张对外担保无效的，法院不予支持。抵押权人对公司决议和授权文书仅具有形式审查义务。
2、最高人民法院(2012)民提字第156号，某银行与某涂料公司等借款合同纠纷案，该判决书中，详尽的阐述了其所持观点：“案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》以下简称合同法解释二）第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一，公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规定。对违反该规定的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规定认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义”。
3、最高人民法院（2016）最高法民再194号，薛启盟与山东兴康医疗器械有限公司、陈兴旺等民间借贷纠纷案。该判决认为“《公司法》第十六条第一款的规定，系规范公司治理的管理性规范，在公司内部对股东、董事、监事及高级管理人员具有普遍约束力，但对外并不发生影响合同效力的法律约束力，债权人对公司担保是否经决议机关决议或是否经股东同意不负审查义务。
（2017）最高法民终610号股权转让纠纷案，该判决书认为：关于金德源公司应否承担担保责任的问题。根据已查明的事实，2014年12月25日，姚文、姚洪作为付款方，熊代辉、杨耿作为收款方以及金德源公司、明峰公司、姚明作为担保方签订《付款协议书》，约定担保方自愿为付款方向收款方履行合同义务承担担保责任，且担保方声明公司担保已依法获得公司股东同意。故金德源公司应按照上述约定对姚文、姚洪欠付熊代辉、杨耿的股权转让款及利息承担担保责任。原审法院依据《付款协议书》的约定和《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，认定金德源公司、姚明、明峰公司对股权转让款78781884元及相应利息承担连带保证责任，并无不当。金德源公司提出其担保未经股东会决议，违反公司章程和公司法规定，属无效担保的上诉理由，因其签订的《付款协议书》合法有效，且《中华人民共和国公司法》第十六条所规定的公司对外担保须经股东会决议是公司对内的程序性规定，并不涉及公司以外第三人的审查义务。公司是否召开股东会以及是否形成决议，是公司内部控制程序，不能约束与公司进行交易的第三人。故金德源公司据此主张其担保行为无效不能成立，对其该上诉理由本院不予支持。
上述案例，最高院在裁判文书中直接将法定代表人违反《公司法》第十六条规定签订的担保合同认定为有效合同，认为股东会、董事会的决议不影响公司对外担保行为的效力，并形成了相对较为统一的认识。
04
九民纪要最新规定
2019年11月14日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）正式发布，九民纪要对此问题作出相反规定，第17明确规定：“【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”第18条对善意的认定给出规则，“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司对股东或实际控制人以外的人担保，债权人能够证明在定立担保合同时对董事会或股东会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定即构成善意。”
从上可以看出，公司对外担保有效认定制度较之前变化很大，要求更严格。纪要（稿）中关于公司为他人提供担保部分的内容，旨在统一公司为他人担保纠纷的裁判路径、裁判标准，解决前述困扰司法实践多年的难题。为何公司对外签订合同等事务，加盖了公章即具有法律效力，而对外担保需要如此严格规定？笔者认为这是现实的需要。2019年以来，涉及上市公司的违规担保案件61起，其中有42起被法院判决上市公司应承担责任，占比68.8%。违规担保问题屡禁不止，此前司法判例担保尺度不统一遗留的灰色路径问题是重要因素之一。另外，从法理上讲，对外担保更多的是给公司设立义务，一般为单务行为，如不严格要求，很可能会被公司的实际控制人、法定代表人等侵害公司利益、侵害其他股东利益提供便利条件。
05
我们的建议
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查。九民纪要以后公司对外担保时，作为善意债权人、担保权人要注意以下几点：
1、务必审查担保人公司章程中对公司担保的规定，审查该公司章程的规定对外担保是由董事会或者股东会决议（股份公司是股东大会决议），应有要求提供担保的公司出具按章程规定的相应权限机构同意担保的决议
2、务必审查担保人公司章程对担保的数额有限额规定的，所担保金额不得超过该规定的限额。否则将可能导致超过部分担保无效。
3、此前已存在的无章程规定的相应权限机构决议的公司担保，担保权人应及时与担保人沟通，按前述建议补齐相关的决议。
4、为避免日后的纠纷，在担保人公司出具担保时，要求其提供盖章的公司章程和相应权限机构同意担保的决议的复印件，连同保证合同一同保存。
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图文|纲维
作者简介：刘勇律师，湖南纲维（衡阳）律师事务所创始合伙人，于2004年通过国家统一司法资格考试，2006年中国人民大学法学院硕士毕业。法院工作十年，审理各类民商事案件两千余件，2015年辞去公职于湖南纲维律师事务所任专职律师、高级合伙人，2019年8月创办湖南纲维（衡阳）律师事务所。
