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政府采购与招投标法律问题探析

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一、基本概念

       (一)政府采购及相关概念

       一般意义上的政府采购是指各级国家机关以及所属机构为开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要所进行采购活动。我国《政府采购法》所规范的政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购有五种采购方式:一是公开招标;二是邀请招标;三是竞争性谈判;四是单一来源;五是询价。而前两种采购方式都是属于招标投标的范畴,在政府采购中公开招标是政府采购的主要方式。各种采购方式的概念如下:

       1、公开招标是指采购人或采购机构通过公开发布招标公告,邀请所有潜在的不确定的供应商参加投标,由依法成立的评标委员会根据事先确定的评标标准和方法对所有投标供应商进行评审,从中择优确定中标供应商的一种采购方式。

       2、邀请招标是指采购人或采购机构通过资格预审,在符合资格要求的供应商中,随机选择三家以上供应商并向其发出投标邀请书,由依法成立的评标委员会根据事先确定的评标标准和方法对所有投标供应商进行评审,从中择优确定中标供应商的一种采购方式。

       3、竞争性谈判就是指采购人或采购机构在符合资格要求的供应商中,随机选择三家以上供应商并向其提供谈判文件,由依法成立的谈判小组与所有响应的供应商进行谈判,从中择优确定成交供应商的一种采购方式。

       4、单一来源采购就是采购人或采购机构与单一供应商进行谈判,确定采购事宜的一种采购方式。《政府采购法》规定只有符合下列情形才能采用单一来源采购方式:只能从唯一供应商处采购的;发生了不可预见的紧急情况不能从其它供应商处采购的;必须保证原有采购项目的一致性或者服务配套的要求,需要从原供应商处添购的,且采购金额不超过原合同金额10%的。

       5、询价采购就是采购人或采购机构在符合资格要求的供应商中,随机选择三家以上供应商并向其发出询价函,由依法成立的询价小组对所有应函的供应商的报价进行比较,以提出报价最低的供应商作为成交供应商的一种采购方式。

       (二)招标投标及相关概念

       招标投标是一种市场经济的商品经营方式,这种方式是指在货物、工程和服务的采购行为中,招标人通过事先公布的采购和要求,吸引众多的投标人按照同等条件进行平等竞争,按照规定程序并组织技术、经济和法律等方面专家对众多的投标人进行综合评审,从中择优选定项目的中标人的行为过程。其实质是以较低的价格获得最优的货物、工程和服务。相关概念还包括:

       1、招标:招标是指招标人通过招标公告或投标邀请书等形式,招请具有法定条件和具有承建能力的投标人参与投标竞争。

       2、投标:投标是指经资格审查合格的投标人,按招标文件的规定填写投标文件,按招标条件编制投标报价,在招标文件限定的时间送达招标单位。

       3、开标:开标是指到了投标人提交投标文件的截止时间,招标人(或招标代理机构)依据招标文件和招标公告规定的时间和地点,在有投标人和监督机构代表出席的情况下,当众公开开启投标人提交的投标文件,公开宣布投标人名称、投标价格及投标文件中的有关主要内容的过程。 

       4、评标:评标是指招标人依法组建的评标委员会按照招标文件规定的评标标准和方法,对投标方件进行审查、评审和比较,提出书面评标报告,推荐合格的1-3 名中标候选人。 

       5、中标:中标是指招标人根据评标委员会提出的书面评标报告,在推荐的中标候选人中确定中标人的过程。 

       6、授标:授标是指招标人对经公示无异议的中标人发出中标通知书,接受其投标文件和投标报价。 

       7、签定合同:签订合同是指中标通知书发出后30天之内,招标人与中标人就招标文件和投标文件中存在的问题进行谈判,并签订合同书。至此就完成了招标投标的全过程。

       二、历史沿革、法律体系及相互关系

       (一)历史沿革

       在市场经济国家,采购招标形成的最初起因就是政府和公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠。必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的实现。本世纪70年代以来,招标采购在国际贸易中比例的迅速上升,招标投标制度已经成为一项国际惯例,并形成了一整套系统、完善的为各国政府和企业所共同遵循的国际规则,各国政府也加强和完善了本国相应的法律制度和规范体系,对促进国家间贸易和经济合作的发展发挥了重大作用。

       若以招标方式在我国的变化为依据,以建设工程招投标的发展为主线,可把我国招标投标的发展过程划分为三个发展阶段:

       1、第一阶段:招标投标制度初步建立

       上个世纪八十年代,我国招标投标经历了试行——推广——兴起的发展过程,招标投标主要侧重在宣传和实践,还处于社会主义计划经济体制下的一种探索。

       2、第二阶段:招标投标制度规范发展

       上个世纪九十年代初期到中后期,全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作,也相继出台一系列法规和规章,招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主,这一阶段是我国招标投标发展史上最重要的阶段,招标投标制度得到了长足的发展,全国的招标投标管理体系基本形成,为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。以建设工程为例,建设工程交易中心,自1995年起在全国各地陆续开始建立,它把管理和服务有效的结合起来,初步形成以招标投标为龙头,相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式,为招标投标制度的进一步发展和完善开辟了新的道路。工程交易活动已由无形转为有形,隐蔽转为公开,信息公开化和招标程序规范化,已有效遏制了工程建设领域的腐败行为,为在全国推行公开招标创造了有利条件。

       3、第三阶段:招标投标制度不断完善

       随着建设工程交易中心的有序运行和健康发展,全国各地开始推行建设工程项目的公开招标。《招标投标法》根据我国投资主体的特点已明确规定我国的招标方式不再包括议标方式,这是个重大的转变,它标志着我国的招标投标的发展进入了全新的历史阶段。

       (二)法律体系

       我国的《招标投标法》是1999年8月30日通过、2000年1月1日起施行的,该法规定了招标投标应当遵循的程序,也规定了违反这些程序应当承担的民事责任,并规定在中华人民共和国境内的招标投标活动都应当遵守该法的规定,当然也包括政府的招标采购行为。2002年6月30日,全国人大常委会又通过了《政府采购法》,2003年1月1日起生效实施。根据《政府采购法》,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。而采购人及采购代理机构(统称“招标采购单位”)进行政府采购货物或者服务(简称“货物服务”)招标投标活动,适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》 (财政部令第18号),该法自2004年9月11日起施行。

       (三)相互关系

       1、规范的主体不同

       《政府采购法》规范的主体是政府机关及公共服务性企业。政府部门用于自身消费的采购和政府投资用于公共事业的采购都应当由《政府采购法》规范。具体讲,“政府部门自身消费”指中央政府,地方政府、政府建立的各类组织、机构及服务性企业对办公设施和物品的购买。“用于公共事业的采购”指由政府投资兴建的基础设施和经营的项目、企业等,如电站、供水、供电、通讯等企业的开办和经营。《政府采购法》规范的主体主要是政府机关,如果事业单位和社会团体使用财政性资金则也应受该法规范。

       而《招标投标法》规范的主体则无限制,任何主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采用招标投标的方式。依照《招标投标法》的规定,“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”因此,凡是在我国境内进行的招标投标活动,包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等,都可以成为招标人,受《招标投标法》的规范。我国《招标投标法》虽然对强制招标做了规定,但应当认为强制招标是一种特殊的情况。在我国境内进行下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

       (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

       (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

       (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

       除此以外,采购行为是否采用招标方式,由采购人自己决定。因此,所有强制采用招标的建设项目管理单位和自愿采用招标采购的其他民事组织都受《招标投标法》的规范;并且,《招标投标法》不但规范采购(招标)主体,也规范销售(投标)主体,这也与《政府采购法》规范的主体不同。

       2、规范的行为不同

       《政府采购法》规范的是政府采购行为,而《招标投标法》规范的是招标投标行为。两者的区别有以下几点:

       第一,行为的性质不同。政府采购,是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。而招标投标,是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包,以及服务项目的采购与提供时,愿意成为卖方(提供方)者提出自己的条件,采购方选择条件最优者成为卖方(提供方)的一种交易方式(《招标投标法》中的招标仅指“标买”,不包括“标卖”,这与我国以前颁布的其他法律,如《城市房地产管理法》中所称土地使用权的“招标”出让的含义有所不同)。政府采购行为是一种行政行为,虽然学术界对于政府采购合同是否是一种行政合同存在争议,但如果把政府采购合同中一个方面的政府采购行为单独列出,则无疑是一种行政行为。在一般情况下,招标投标行为被视为民事行为(因为政府的招标采购被视为一种特殊的招标行为),政府的干预应当是非常有限的,我国《招标投标法》对此有许多规定。

       第二,行为的范围不同。《政府采购法》只规范政府的采购行为;而《招标投标法》则规范所有的招标投标行为,包括政府的招标采购行为,也包括投标的销售行为。《政府采购法》规范的采购行为,也包括采取其他的采购方式,如询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等。因为招标虽然是政府采购制度要求的最主要程序,但是,它并不是政府采购唯一的程序。

       第三,行为的运行过程不同。招标行为的起点是发出招标公告(或者投标邀请书),通过投标、评标和中标,授予合同标志着中标过程的结束。而政府采购行为从管理采购计划开始,通过规范采购计划的审批,合同条件的审查,采购方式的确定和采购程序的操作,签署合同,履行合同,最终到采购结果的审查。因此,政府采购制度所涉及的范围更广,管理的实践更长,对政府采购管理部门的要求也就更高。


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